La mise en location-gérance ou gérance-libre permet au propriétaire d'un fonds de commerce (aussi appelé loueur) de donner à un locataire-gérant le droit d'exploiter ce fonds moyennant le paiement d'une redevance. La location-gérance permet au propriétaire de conserver la propriété du fonds, d’en maintenir l’exploitation et de s’assurer un revenu. Elle peut être utilisée avant un rachat d’entreprise pour tester l’activité.
Quelles sont les conditions à remplir par les parties ?
Avant de conclure un contrat de location-gérance, le loueur et le locataire-gérant doivent remplir plusieurs conditions.
Conditions à remplir par le loueur
Pour mettre le fonds de commerce en location-gérance, le loueur doit obtenir certaines autorisations dans les cas suivants :
- Si le bail commercial impose une exploitation personnelle du fonds de commerce : autorisation écrite du propriétaire des murs
- Si le conjoint participe à l’exploitation du fonds de commerce (conjoint collaborateur, conjoint salarié, etc.) : autorisation écrite du conjoint
Conditions à remplir par le locataire-gérant
Le locataire-gérant qui exploite un fonds de commerce doit avoir le statut de commerçant et remplir les obligations suivantes :
Avoir la capacité d'exercer le commerce c’est-à-dire respecter les 3 conditions suivantes :
- Être majeur ou mineur émancipé. Le mineur émancipé peut devenir commerçant s’il obtient une autorisation du juge des tutelles ou du président du tribunal judiciaire.
- Ne pas exercer d’activité incompatible avec le statut de commerçant (ex : avocat, architecte, etc)
- Ne pas être frappé d’une interdiction d’exercer (interdiction de gérer, faillite personnelle)
- Être immatriculé au RCS et au RNE, au plus tard 15 jours après le début de son activité. Lorsque le locataire-gérant exploite un fonds artisanal, il doit être immatriculé en tant qu’artisan au registre national des entreprises (RNE). Par exemple, une boulangerie ou un salon de coiffure sont des fonds artisanaux.
Lorsque le locataire-gérant exploite un fonds artisanal, il doit être immatriculé au registre national des entreprises (RNE) en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat. Par exemple, une boulangerie ou salon de coiffure sont des fonds artisanaux.
Quelles sont les caractéristiques du contrat de location-gérance ?
Durée du contrat
Le contrat de location-gérance peut être conclu à durée déterminée ou indéterminée.
Le plus souvent, le contrat est conclu pour 1 an renouvelable par tacite reconduction.
Contenu du contrat
Il est conseillé de faire figurer les informations suivantes dans le contrat de location-gérance :
- Identité des parties
- Éléments du fonds de commerce mis en location-gérance
- Origine du fonds (création, achat, succession, etc.)
- Situation locative (propriétaire des murs ou locataire des locaux)
- Situation générale du fonds (normes de sécurité, d'hygiène et d'environnement)
- Durée du contrat et modalités de renouvellement
- Contrats en cours (contrats de travail, contrats client/fournisseur
- Redevance (montant et modalités de paiement) : elle prend la forme d’une somme fixe ou d’un pourcentage sur les bénéfices et/ou le chiffre d’affaires. Elle est versée chaque mois ou chaque trimestre.
- Dépôt de garantie : il est versé par le locataire-gérant pour garantir la bonne exécution de ses engagements contractuels (paiement de la redevance, exploitation du fonds sans qu’il perde de la valeur, etc). La constitution et le montant du dépôt de garantie ne sont pas réglementés. Il doit être restitué en fin de contrat.
- Enregistrement et frais
- Paiement des impôts et taxes liés à l’exploitation par le locataire-gérant
- Résiliation du contrat
- Fin de contrat – conséquences :
Les parties peuvent également décider d’ajouter une ou plusieurs des clauses suivantes :
- Clause de non-concurrence : elle interdit au loueur, pendant la durée du contrat, d'exploiter un fonds concurrent dans un secteur géographique déterminé. Elle peut aussi limiter le droit du locataire-gérant à exploiter un fonds concurrent après la fin du contrat, pendant une période donnée et dans un secteur géographique déterminé.
- Clause interdisant toute cession ou sous-location de la location-gérance.
- Clause de libre consultation de la comptabilité qui permet au loueur (propriétaire du fonds) de vérifier à tout moment les documents comptables du locataire-gérant
- Clause de reprise des marchandises qui permet au loueur du fonds de récupérer le stock restant à la fin du contrat de location-gérance
Publicité du contrat et délai de recours des créanciers
Le contrat de location-gérance doit être publié sous forme d’extrait ou d’avis dans un support d'annonces légales, dans les 15 jours suivant sa signature.
A compter de cette publicité, le propriétaire du fonds de commerce n’est plus responsable des dettes contractées par le locataire-gérant pour l’exploitation du fonds.
Cette publicité fait courir un délai de 3 mois pendant lequel les créanciers du bailleur peuvent demander au tribunal de commerce que les dettes contractées par ce dernier pour l’exploitation du fonds deviennent immédiatement exigibles si la location-gérance met en péril leur recouvrement.
Quelles sont les obligations réciproques des parties ?
Chaque partie au contrat de location-gérance doit respecter des obligations réciproques.
Obligations du locataire-gérant
Le locataire-gérant doit respecter les obligations suivantes :
- Exploiter le fonds conformément à sa destination : il ne peut pas modifier l'activité ou en ajouter une nouvelle sans l'accord du propriétaire.
- Assurer une gestion raisonnable du fonds : il doit assurer une exploitation continue et régulière du fonds, nécessaire au maintien de la clientèle ou de l’achalandage. Il doit exploiter le fonds sans le laisser péricliter ou le mettre en péril. S’il ne respecte pas cette obligation, le locataire-gérant risque la résolution du contrat.
- Entretenir le fonds en état d'être exploité : il doit remplacer le matériel hors d'usage, renouveler les brevets, entretenir les locaux.
- Payer la redevance : dans les conditions prévues au contrat.
Obligations du loueur (ou propriétaire du fonds)
Le loueur du fonds a les mêmes obligations qu’un propriétaire. Il doit respecter les obligations suivantes :
- Obligation de délivrance d’un fonds de commerce apte à l’exploitation de l’activité. Cela signifie qu’il doit fournir tous les éléments nécessaires à l'exploitation du fonds : la clientèle, l'enseigne et le nom commercial, les brevets, marques et dessins, les éventuelles licences nécessaires à l'exploitation, le mobilier, le stock, le matériel.
- Garantie d’une exploitation paisible du fonds : cela comprend la garantie des vices cachés et la garantie d'éviction. Le fonds doit aussi répondre aux normes d'hygiène et de sécurité et suivre les règles concernant les établissements recevant du public (ERP).
Le loueur du fonds peut-il être responsable des dettes du locataire-gérant ?
Entre la signature du contrat de location-gérance et sa publication dans un support d'annonces légales, le loueur (propriétaire du fonds) et le locataire-gérant sont solidairement responsables des dettes contractées lors de l’exploitation du fonds.
Ainsi, un créancier peut demander le paiement de ses dettes soit au propriétaire du fonds soit au locataire-gérant. Cette solidarité s’applique par exemple à l'achat par le locataire-gérant du stock de son prédécesseur.
Ce mécanisme de solidarité ne concerne que les dettes contractées par le locataire-gérant à l'occasion de l'exploitation du fonds. Les dettes personnelles du locataire-gérant (cotisations assurance vieillesse), ou les dettes non nécessaires (contrat de télésurveillance) à l'exploitation du fonds sont exclues.
Il existe aussi un mécanisme de « solidarité fiscale » jusqu'à la publication du contrat de location-gérance. Ainsi, le loueur du fonds de commerce et le locataire-gérant sont solidairement responsables des impôts directs (impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés, cotisation foncière des entreprises (CFE)) établis en raison de l'exploitation du fonds. En revanche, la TVA étant un impôt indirect, elle n'est donc pas concernée.
Cette responsabilité solidaire cesse dès la publication du contrat de location-gérance dans un support d'annonces légales. À partir de cette publication, le locataire-gérant est seul responsable du paiement des dettes.
Comment fonctionne le paiement de la redevance ?
Le locataire-gérant doit payer au propriétaire du fonds de commerce un loyer appelé redevance.
Fixation de la redevance
Le montant de la redevance est fixé librement par les parties. Il peut être soit fixe, soit un pourcentage sur les bénéfices et/ou le chiffre d’affaires.
La redevance est versée mensuellement ou trimestriellement.
Fiscalité de la redevance
Les redevances sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au taux normal de 20 % . Le propriétaire peut répercuter la TVA sur le locataire-gérant, à condition que ce soit spécifié au contrat.
Les redevances perçues par le propriétaire du fonds (personne physique) doivent être déclarées dans la catégorie des BIC en tant que bénéfice d'exploitation. Cependant, l’activité ne présentant pas un caractère professionnel, les déficits éventuels ne peuvent être imputés sur le revenu global.
La redevance payée par le locataire-gérant est déductible du résultat fiscal de son entreprise et constitue une charge.
Comment le contrat de location-gérance prend-il fin ?
Motifs de la fin du contrat de location gérance
Le contrat de location-gérance prend fin dans l'une des situations suivantes :
- Le contrat de location-gérance arrive à expiration et n'est pas reconduit : le propriétaire n'est pas obligé de renouveler le contrat. En revanche, si les parties continuent à exécuter le contrat après l'arrivée du terme, celui-ci est renouvelé par tacite reconduction.
- Le contrat est résilié de manière unilatérale par l'une des parties : un préavis doit alors être respecté, sa durée est généralement de 3 mois.
- Le locataire-gérant ne respecte pas l'une de ses obligations : en cas de non-paiement de la redevance, par exemple.
- Le locataire-gérant est inapte à exploiter le fonds : toute cause le rendant inapte à exploiter le fonds met fin au contrat (ex : décès, mise sous tutelle, survenance d'une incompatibilité (par exemple : lorsque le locataire- gérant exerce une activité libérale : cette activité est incompatible avec le statut de commerçant, déchéance liée à la faillite personnelle, à l’interdiction de gérer ou à la banqueroute).
La fin du contrat de location-gérance nécessite d’effectuer les formalités suivantes :
- Dans les 15 jours suivant la fin du contrat de location-gérance, le loueur du fonds ou le locataire gérant doivent faire publier un avis dans un support habilité à recevoir les annonces légales (Shal).
Conséquences pour le locataire-gérant
À l’expiration du contrat de location-gérance, le locataire-gérant a l’obligation de restituer le fonds de commerce.
Il peut exercer une activité identique ou similaire à celle du fonds qui faisait l’objet de la location-gérance. Toutefois, le contrat comporte, le plus souvent, une clause de non-concurrence qui le lui interdit.
De plus, même en l’absence d’une telle clause, le locataire-gérant doit s’abstenir de toute concurrence déloyale, c'est-à-dire qu'il ne doit pas utiliser des procédés déloyaux pour détourner la clientèle du fonds qu’il a précédemment géré.
Les comportements suivants constituent de la concurrence déloyale :
- Persuader la clientèle qu’il y a eu un transfert de fonds : le locataire-gérant persuade un client que le fonds a été vendu et que la clientèle a été transférée dans sa nouvelle entreprise. La clientèle ne se tourne donc plus vers le fonds de commerce du loueur.
- Attirer l’ancienne clientèle par des procédés frauduleux (nom et enseigne identiques)
- Rappeler sur ses papiers d'affaires sa qualité d’ancien gérant du fonds.
Le locataire-gérant doit effectuer une déclaration de cessation d'activité sur le site du guichet des formalités des entreprises :
Guichet des formalités des entreprises ↗
Dans le mois qui suit cette déclaration, l’entreprise est radiée du RNE et du RCS en cas d’activité commerciale.
Conséquences pour le loueur (propriétaire du fonds de commerce)
À la fin du contrat de location-gérance, le fonds de commerce est restitué au loueur. Celui-ci peut à nouveau l'exploiter. Dans ce cas :
- Les contrats de travail en cours passés par le locataire-gérant sont transmis au loueur.
- Les dettes contractées par le locataire-gérant lors de l’exploitation du fonds sont exigibles dès la fin du contrat.
Le loueur du fonds doit donc rembourser le dépôt de garantie au locataire-gérant qui a restitué le fonds de commerce.
Lorsque la valeur du fonds a augmenté, le loueur n’a pas à verser une indemnisation au locataire-gérant, même si celui-ci a contribué par sa compétence à renforcer la valeur du fonds. Néanmoins, lorsque le loueur est également propriétaire des murs, il doit verser au locataire une indemnité correspondant au profit qu’il peut retirer de la plus-value apportée au fonds par les améliorations matérielles effectuées avec son accord.
Si le loueur décide de reprendre l’exploitation directe du fonds, il doit procéder à l’immatriculation ou modifier son inscription au RCS et/ou au RNE sur le site du guichet des formalités des entreprises :
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